而授予的唯一目的就是要政府能够向被统治者负责。
在这个意义上,我们应该说霍布斯的身体宪法哲学是一种自由主义的宪政哲学。无论是哪种取得主权的方式,它们都体现了契约的本性—意愿或意志。
为了凸显他们由于在人性认识上的差异所导致的古今宪法哲学的巨大变化,我们把由柏拉图和亚里士多德所奠定并延续到中世纪的古典宪法哲学称为灵魂宪法哲学,把由霍布斯所创立的现代宪法哲学称为身体宪法哲学。[11]为了区分柏拉图意义上的激情(spirit或thymos)和霍布斯意义上的激情(passion),有人把spirit或thymos翻译为血气,passion翻译为激情。国家保护公民以下自然权利:生命权、身体自由、财产权。我们非常熟悉的以社会契约取得的主权指的是:人们相互达成协议,自愿地(voluntarily)服从(submit to)一个人或一个集体,相信他可以保护自己来抵抗所有其他的人。[23]前引[16],第218-219页。
[29]按照霍布斯的这种保护逻辑,臣民的自由依赖于法律的沉默,在法律未加规定的地方,臣民有按照自己的意愿进行身体活动的自由。对每个人来说,欲望或爱的对象就是善(good),嫌恶或恨的对象就是恶(evil)。第一,就司法独立原则的具体实施而言,尽管在谈到立宪政体和专制政体时,梁启超曾点明过宪法限制权力的观点,他说立宪政治亦名为有限权之政体。
宪法规定民权的目的主要不在于保障人权,而是为了借助民权改善或挽救当前国家失序的政治局面。[24] 梁启超并非不肯定民权在宪政思想中的重要地位,他也认为中国之所以积贫积弱原因就在于民权的不兴,三代以后君权日益尊,民权日益衰,为中国致弱之根源[25]。这是与梁启超宪政理念中爱国救亡的时代主题紧密相扣的,中国犹如一羊处群虎之间,抱火厝之积薪之下而寝其上。 摘要: 对梁启超司法观念的分析不能脱离于梁氏对西方宪政思想改造的理论框架,寻此脉络可以明晰梁氏宪政理念中对待司法的态度,带有国家本位意识突显于三权分立中的司法限权功能的特征。
(三)缺乏对民权的保障 梁启超的司法观念是以国家本为为司法制度中心,而非以人为本位,对西方司法独立原则作了舍本求末的追求。国者积民而成,舍民之外,则无有国。
第三,民权让位于司法权力的统一与司法治理。当人民公意不能达成统一时,极有可能产生少数人的意见强加到全体人的意见之上的情形。(二)宪政救亡图存的实用价值 弗里德里希在回答什么是宪法和宪政的本质时说道:可以通过提出这样的问题而被揭示:宪法的政治功能是什么?因为其功用旨在达成政治目标。(一)对外坚持主权优位,司法权维护国家主权 梁启超认为国家司法尊严是国家主权不可分割的重要组成部分,中国改革对外司法制度的首要任务,就是要废除帝国主义各国在我国所享有的领事裁判权,[18]以维护国家司法的统一和主权的完整。
这三权之中,司法独立为立宪政治之根本,立宪国必以司法独立为第一要件 [7]。梁启超在中央司法机关体制改革中提出合并司法部与大理院,认为盖从经验上研究,有种种之理由,尝考东西各国,日、德虽有两长官,若英与美则皆一人。第二,对内独立权,是指审判机关和检察机关之间以及两极管各自内部的独立,具体到审判机关强调法官独立审案不受任何非法干预等。在包含了三权分立原则的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》的规定中确有明定司法之权则专属法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官对峙,而不为所节制。
张品兴:《梁启超全集》,北京出版社1999年版,第1042页。[11]这种态度导致梁启超把西方的立宪政体看作是一种确保公民参与的政治措施,而不是将它看作一种保护公民自由的制度措施。
但在他的宪政制度设计中侧重于立法、行政和司法的权力划分,而忽略了对相应的权力制衡程序的明确。就国际法而言,视法律选择为对各国政府利益的分配过程[5],即解决法律冲突表现为一种管辖权选择的过程,强调的是哪个国家对纠纷存在利益。
尽管立法与行政在权力架设上相辅相成,然而在具体制度设计中却隐约中却含有倚重行政的意思。换言之,在梁启超的宪政架构中是以立法权对行政权的限制为重,并未注意到西方国家宪政制度深层司法权对立法权及行政权的制衡关系,这直接影响了司法的独立性。以一国之民,治一国之事,定一国之法,谋一国之利,捍一国之患,其民不可得而侮,其国不可得而亡,是之谓国民。[21]梁启超:《治标财政策》,《饮冰室文集》,第4册,中华书局2011年版,第64-65页。[28]沈大明:《梁启超与中国法制的现代化》,载《上海交通大学学报(社科版)》2002年第3期。第三,对外独立权,指司法权独立于立法权和行政权。
宪法旨在维护具有尊严和价值的自我……宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的。 李鹰,广州大学公法研究中心讲师。
梁启超的强有力的政府理想,可以被视为是对三权分立理论在中国本土的改造或修正。上诉是为了平反冤假错案,唯有冤情者才能上诉。
[5] 徐崇利:《冲突法之本位探讨》,载《西北政法学院学报》2006年第5期。正因为认识到专业人员具备专业性法律知识的重要性,梁启超在起草的《政府大政方针宣言书》中提到,我国司法制度弊端在于:第一由于法律之不适,第二由法官之乏才。
二是要严肃法纪与官纪,抓好法官考试、甄别、惩戒诸法等环节,要维护法律的威信与尊严。[2]在此之前,梁启超受卢梭主权在民说的影响,认为国家主权就是全体人民公意的体现,只能由人民来掌握。[13]胡适:《介绍我自己的思想》,中国现代政治思想史料选集(上册),四川人民出版社1993年版,第210页。以小群对于大群,常肯绌小群而就大群。
五、宜速编刑律施行法。梁启超认为,司法独立原则当须确立,但司法制度的改革不可盲目求进,只能循序渐进。
另一方面,梁启超认为人是群体中的一份子,当两者有冲突时,人应当以群为重。所谓人本位,从低层次上讲视法律冲突的解决为私人权利的取得过程,也就是说,在法律选择的过程中只考虑私人一般的私法利益。
同时,通过加强民众的法制观念,统一民众习俗,为司法改革造就有利的大环境,是梁启超司法改革思想重要的组成部分。(三)被搁置的司法权制衡功能 梁启超强调立法、行政、司法三权的分立,司法权对行政权及立法权的权力限制功能却所提不多。
[23]张品兴等:《梁启超全集》,北京出版社1999年版,第2655页。他说:今司法制度所以蒙诟独甚,皆缘前此改革太骤,扩张太过,锐度之余,乃生反动,今正矫枉,宜勿过正,苟其过焉,弊日滋甚至。凡天下事原动力太过必生反动,反动力太过,又生第三交反动。中国面临的是要把部民转变为国民,卢梭的思想肯定不适用于完成由部民到国民的转变这一重要任务。
若司法立法行法三权合而为一,则其害更甚,自不待言。(三)司法独立是健全司法制度的基础 三权分立和权力制衡是宪政的基本精神,这一点梁启超有深刻认识,今日凡立宪之国,必分立三大权,行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。
第二倚重行政权与立法权之间权力制衡,司法权功能被旁置如果司法权同立法权合而为一,将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者,同样,司法权还应该与行政权分立,因为如果司法权与行政合而为一,法官便将握有压迫者的力量。
说到底,这还是由梁启超国家本位观念所决定。何谓独立?使审判官于法律范围之内,能自行其志,而不为行政官所束缚。